【판시사항】
[1] 경매신청기입등기 전에 등기된 근저당권자가 배당요구를 하지 않은 경우 배당에서 제외되는지 여부(소극) 및 위 근저당권자가 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 않은 경우 배당기준액(=등기부등본에 기재된 채권최고액)
[2] 확정된 배당표에 따라 배당을 실시한 후에도 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(적극)

【참조조문】
[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제605조(현행 민사집행법 제88조 참조), 제653조 제1항(현행 민사집행법 제84조 제4항, 제5항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조) / [2] 민법 제741조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조(현행 삭제)

【참조판례】
[1] 대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415 판결(공1996하, 1978) / [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769), 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1998하, 1522), 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299), 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863), 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795)

【전 문】

【원고, 피상고인】

정리회사 하이콘테크 주식회사의 관리인 금유식의 소송수계인 정리회사 하이콘테크 주식회사의 관리인 김형태 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 유인의외 2인)

【피고, 상고인】 대한민국외 1인 (소송대리인 서도 법무법인 담당변호사 이무상)

【원심판결】 서울고법 2004. 11. 4. 선고 2004나28766 판결

【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 심리미진 또는 채증법칙 위배 주장에 관하여
배당표에 실체적 하자가 있다는 이유로 부당이득반환청구를 하는 경우 그 전제로서 배당을 받을 수 있는 실체적 권리가 존재하여야 함은 상고이유로 주장하는 바와 같다.
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 보면, 해태제과 주식회사(이하 ‘해태제과’라고 한다)가 주식회사 에이스제과(이하 ‘에이스제과’라고 한다)의 대표이사 박경수에 대하여 8,450,881,722원 상당의 연대보증채권을 가지고 있고, 박경수 소유의 원심 판시 이 사건 부동산에 관하여 박경수가 해태제과에 대하여 현재 또는 장래에 부담할 단독 혹은 연대채무나 보증채무 등 모든 채무를 피담보채무로 하여 1992. 10. 29.과 1994. 5. 9. 이 사건 2개의 근저당권이 각 설정된 사실을 인정할 수 있으므로, 해태제과의 관리인인 원고가 이 사건 배당절차에서 선순위근저당권에 기하여 22억 원을 배당받았다고 하여도 박경수에 대하여는 여전히 배당잔액인 237,196,633원 이상의 연대보증채권이 남아 있는 것이고, 이는 후순위근저당권의 채권최고액의 범위 내로서 그 피담보채권이 되는 것이어서, 원심이 이를 기초로 후순위근저당권자인 원고에게 부당이득반환채권이 있다고 인정한 데에 후순위근저당권의 피담보채권의 존부 및 액수에 관하여 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 다투는 피고 천안시의 상고이유는 받아들일 수 없다.
또한, 앞서 본 바와 같이 원고가 가지는 2개의 근저당권의 피담보채권은 해태전자의 박경수에 대한 연대보증채권이라고 할 것이고, 원심도 그 피담보채권이 다른 채권이라고 인정한 바 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 탓하는 피고 대한민국의 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 법리오해 주장에 관하여
가. 경매신청기입등기 전에 등기된 근저당권자는 경락으로 인하여 그 권리가 소멸하는 대신 별도로 배당요구를 하지 않더라도 그 순위에 따라 경락대금에서 우선변제를 받을 수 있어 당연히 배당요구를 한 것과 같은 효력이 있으므로, 그러한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니 되고( 대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415 판결 참조), 다만 그러한 근저당권자가 경락기일까지 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제653조 제1항에 의한 채권계산서를 제출하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 경매법원은 등기부등본에 기재된 채권최고액을 현실의 채권액으로 보아 배당함이 상당하다고 할 것이다.
위 법리를 기초로 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 원고가 선순위근저당권에 기하여 경매신청을 하면서 그 경매신청서에 청구금액을 ‘22억 원’이라고 기재한 이상 그 선순위근저당권의 채권최고액이 80억 원이고, 경매절차 진행중 채권액을 확장하는 내용의 채권계산서를 제출하였다고 하여 청구금액이 확장되는 것은 아니어서 경매법원으로서는 선순위근저당권자(경매신청채권자)의 지위에 있는 원고에게 청구금액 22억 원만을 배당하는 경우에도, 원고는 다른 한편으로 이 사건 경매개시결정등기 전에 등기된 후순위근저당권자이기도 하므로, 원고가 그 근저당권에 기해서는 배당요구를 하지 않았다고 하여도 그 근저당권자로서의 원고를 배당에서 제외하여서는 아니 되고, 따라서 경매법원으로서는 선순위근저당권자로서의 원고에게 22억 원을 배당하고 남은 잔액 237,196,633원을 피고들의 조세채권에 그 배당순위가 앞서는 후순위근저당권자로서의 원고에게 배당하였어야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민사집행에 관한 어떠한 법리오해의 위법도 없다. 이를 다투는 피고 천안시의 상고논지는 받아들일 수 없다.
나. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보면, 원고는 경매개시결정등기 전에 등기된 후순위근저당권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당요구의 효력이 생기는 것이므로, 원고가 배당요구를 하지 않고 나아가 배당기일에 배당표에 대하여 이의하지 않았다고 하여도 그가 배당받을 수 있었던 금액을 배당받은 후순위채권자인 피고들을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 부당이득과 민사집행에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 피고 천안시의 상고논지도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.