【판시사항】
[1] 근저당권자가 신청한 임의경매에 있어 경매신청서에 기재된 청구금액으로 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는지 여부(소극)
[2] 일부 청구한 경매신청채권자가 이중경매신청 등 필요한 조치를 하지 아니하여 배당받지 못한 나머지 피담보채권액을 가지고 후순위채권자들에게 부당이득반환으로 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되는 것이고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것은 아니다.
[2] 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 설사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다. 따라서 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다.

【참조조문】
[1] 민법 제357조 , 민사소송법 제728조 , 제601조 제3호 , 민사소송규칙 제204조 / [2] 민법 제741조 , 민사소송법 제728조 , 제605조 , 제658조 , 제593조 , 제595조

【참조판례】
[1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400), 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167), 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445), 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383), 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(1997상, 600) /[2] 대법원 1988. 2. 3. 선고 87다카1790 판결(공1988, 585), 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522), 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342)

【전 문】

【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈)

【피고,피상고인】 조옥형 외 1인

【원심판결】 서울지법 1995. 11. 15. 선고 95나31767 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】
1. 상고이유 제1점에 관하여
논지는 원심이 이 사건 부당이득반환청구가 전소(전소)의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 잘못이라는 주장이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 판단을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 이유 없다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1989. 8. 28. 소외 김양묵과 사이에 이 사건 토지에 대하여 채무자는 위 김양묵, 채권자 겸 근저당권자는 원고, 피담보채무의 범위는 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 보증채무 등 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 금 98,000,000원, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 다음날 그 근저당권설정등기를 경료한 후 1989. 8. 31. 위 김양묵에게 원심판결 별지 대출금 목록 순번 1, 2번의 가계적금 대출금 50,000,000원을 대출하여 주었으며, 위 김양묵의 연대보증하에 소외 오일순에게 같은 목록 순번 3번의 20,000,000원 대출하여 주고는, 1990. 8. 25. 이 사건 건물에 대하여 위 토지에 대한 근저당권설정계약과 같은 내용의 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 9. 3. 위 토지와 공동담보로 그 근저당권설정등기를 경료한 다음 위 김양묵의 연대보증하에 소외 영흥산업 주식회사에 위 목록 순번 4-41번의 대출금을 대출하여 주었는데, 1992. 8. 31.의 변제기에 위 목록 순번 1, 2번의 위 김양묵에 대한 대출금 중 금 14,870,831원, 위 순번 3번의 위 오일순에 대한 대출금 중 금 6,877,383원이 연체되자 원고는 1992. 10. 19. 서울지방법원에 이 사건 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 경매신청을 하면서 그 경매신청서에 청구금액으로 위 순번 제1 내지 3번의 연체금 합계 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 기재하여 위 법원은 같은 달 20. 경매개시결정을 하고 1993. 10. 29. 소외 공한식에 대하여 낙찰허가결정을 하였으며, 원고는 위 낙찰허가결정 이후인 1994. 7. 29. 위 법원에 위 목록 순번 4, 7, 8, 24, 36-38번의 대출금 잔액 금 920,000,000원과 그 지연이자 등을 합한 금 1,293,595,122원을 청구금액으로 한 채권계산서를 제출하였으나, 위 법원은 1994. 8. 3. 배당기일에 소액임차인인 소외 양경순에게 금 7,000,000원, 신청채권자인 원고에게 경매신청서에 기재된 청구금액인 대출금과 그에 대한 지연이자를 합한 금 25,046,727원, 제2번 근저당권자인 소외 삼성물산 주식회사에 금 259,591,373원, 압류권자인 피고 종로구에 금 497,170원, 제3번 근저당권자인 피고 조옥형에게 금 65,829,270원을 배당하는 내용의 배당표 작성하고, 그 배당표가 확정되자 그에 따라 배당이 실시된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 원고의 위 각 근저당권의 피담보채권에는 위 경매에서 제출한 채권계산서에 기재되어 있는 채권 이외에 다른 대출금 및 그에 대한 지연손해금 채권이 포함되어 있어 위 각 근저당권의 채권최고액인 금 98,000,000원의 한도 내에서는 우선변제권이 있는 것이고, 따라서 원고가 위 경매에서 절차상 잘못으로 인하여 아직 배당받지 못해 소멸되지 않은 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 것임에도 원고보다 후순위 채권자인 피고들이 원고에게 배당되어야 할 금원을 배당받음으로써 아무런 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 위 각 배당금의 전부 또는 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 위 확정된 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정계약은 그 존속기간이 정하여져 있지 않고, 원고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매를 신청할 때 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 청구금액으로 하였으므로, 위 각 근저당권에 기하여 담보되는 채권은 위 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자 채권으로 확정되었다 할 것이고, 위 금원을 초과하는 채권은 위 각 근저당권의 피담보채권이 아니라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 위 각 근저당권의 실행에 의하여 우선변제를 받을 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 그 피담보채권이 확정되는 것이고( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결), 이때 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 각 참조), 그 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 경매를 신청할 때에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하였으므로 이 사건 피담보채권이 그 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되었다고 판단한 조치는 근저당권의 피담보채권의 확정 및 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.
그러나 한편, 위에서 본 바와 같이 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 가사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다고 할 것이다.
따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 근저당권자인 원고가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 이 사건 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위 채권자들인 피고들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심이 원고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 정당하므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그리고 근저당권자는 민법상 채권 전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 것이므로 경매절차의 이념상 신청채권자인 근저당권자가 일부 청구를 하였다가 채권계산서 등에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 허용할 수 없다고 하더라도 그 실체적 권리관계는 부당이득반환의 법리에 따라 구제되어야 한다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.