【판시사항】
[1] 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'의 의미
[2] 피용자가 임대차계약 체결의 업무를 집행함에 있어서 사용자의 내부기준에 위반하여 별다른 전세보증금채권의 확보방안 없이 2순위 전세권만을 설정하여 사용자가 임의경매절차에서 임차보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입은 경우 공동담보물이 1순위 근저당권의 피담보채무액에도 미치지 못하는 가액으로 낙찰된 때 그 손해가 현실화되어 손해를 알았다고 보아야 한다고 판단한 사례
[3] 사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 인하여 직접 손해를 입은 경우, 피용자에게 행사할 수 있는 손해배상의 범위

【판결요지】
[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하고, 이 경우 손해발생 사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 손해를 현실적이고 구체적으로 인식하여야 한다.
[2] 피용자가 임대차계약 체결의 업무를 집행함에 있어서 사용자의 내부기준에 위반하여 별다른 전세보증금채권의 확보방안 없이 2순위 전세권만을 설정하여 사용자가 임의경매절차에서 임차보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입은 경우 공동담보물이 1순위 근저당권의 피담보채무액에도 미치지 못하는 가액으로 낙찰된 때 그 손해가 현실화되어 손해를 알았다고 보아야 한다고 판단한 사례.
[3] 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입은 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

【참조조문】 [1] 민법 제766조 제1항 / [2] 민법 제766조 제1항 / [3] 민법 제2조 , 제393조 , 제396조 , 제763조

【참조판례】
[1] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결(공1996상, 21) /[3] 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결(공1996하, 1390)

【전 문】

【원고,항소인】 재단법인 대한지적공사 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무 외 1인)

【피고,피항소인】 김일권 외 3인 (소송대리인 법무법인 세인 담당변호사 강동필)

【제1심판결】 서울지법 남부지원 2003. 2. 11. 선고 2002가단21060 판결

【변론종결】 2003. 7. 31.

【주문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 1998. 9. 30.부터 2003. 9. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 5분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지및항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 1998. 9. 30.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 12호증, 을 제2 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제9 내지 17호증(가지번호 포함), 을 제20호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고는 지적법에 의한 지적측량업무의 대행 등을 사업으로 하는 재단법인이고, 피고들은 1996.경 원고 법인 경남지사에 근무하였던 직원들로서, 피고 김일권은 회계책임자인 지사장(1997. 2. 10. 퇴직), 피고 최원달은 부지사장(1997. 2. 23. 퇴직), 피고 윤하용은 지사의 총무과장, 피고 진용호는 지사의 총무과 주사(1997. 10. 25. 퇴직)로 근무하였다.
나. 김해시 제2출장소 임대차계약 체결의 경위
(1) 경남지사 산하의 김해시 제2출장소장은 김해시·군 통합 후 지적공부가 진영읍에 소재하는 진영지적건축민원실로 이관하여 운영되므로 제2출장소가 진영읍을 관할하게 되었고, 주로 측량민원인이 진영읍에 거주하고 있다는 등의 이유로, 1996. 8. 28. 경남지사에 김해시 제2출장소를 위 진영지적건축민원실 인근에 신축된 진영읍 여래리 700-164 금양종합상가타운 지상 7층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)로 이전해 줄 것을 요청하였다.
(2) 피고 김일권 등은 1996. 9. 5. 피고 진용호에게 김해시 제2출장소 사무실 임차를 위한 현장출장조사를 명하였는데, 피고 진용호는 현장조사 결과 이 사건 건물의 대지에는 채권최고액 850,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것을 비롯하여 여러 건의 가압류가 되어 있었으나, 임대인이 이 사건 건물에 대한 보존등기신청과 동시에 위 가압류 등을 해지할 것이라고 하고, 임대인이 신용금고로부터 이 사건 건물을 담보로 대출을 받을 예정이어서 원고에게는 2순위 전세권 설정을 요청하였으나 이 사건 대지가 16억 원, 건물이 25억 원으로 그 예상평가액이 높으므로 전세보증금 확보에는 별다른 어려움이 없을 것이라고 보고하였다.
(3) 다음날 피고 진용호는 이 사건 건물 중 6층 1호 35평(이하 '이 사건 사무실'이라 한다)을 임대차보증금 50,000,000원, 임대기간 2년(1996. 9. 10.부터 1998. 9. 9.까지)으로 정하고, 2순위 전세권을 설정하는 내용의 임대차계약서(안)을 기안하였고, 피고 윤하용, 피고 최원달, 피고 김일권은 이를 순차 결제하였다.
(4) 이에 따라 피고 김일권, 최원달은 1996. 9. 10. 현지로 출장하여 이 사건 건물의 소유자인 주식회사 금양건설(이하 '금양건설'이라 한다)과 사이에 이 사건 사무실에 관하여 위와 같은 내용의 임대차계약서를 작성하고, 계약금으로 500만 원을 지급하는 한편, 전세권 설정은 2순위로 하기로 하되, 이 사건 건물이 아직 보존등기가 되어 있지 않았으므로 나머지 잔금은 전세권 설정시 지급하기로 하였다.
(5) 금양건설은 이 사건 건물에 관하여 1996. 9. 20. 소유권보존등기를 마쳤고, 경남지사는 1996. 10. 16. 원고 본사에 이 사건 임대차계약 체결사실을 보고하면서, 임차보증금 반환채권을 확보하기 위한 2순위 전세권설정등기에 필요한 위임장, 법인인감 등의 날인을 요청하였으며, 원고 본사로부터 위 서류 등을 송부받아 1996. 12. 6. 이 사건 사무실에 관하여 2순위로 전세권설정등기를 마친 후 1996. 12. 23. 원고 본사에 다시 이를 보고하였다.
(6) 한편, 금양건설은 1996. 11. 17. 주식회사 동아상호신용금고로부터 대출을 받은 후, 이 사건 사무실, 이 사건 건물 중 4층, 7층 1호(이하 '공동담보물'이라 한다)를 공동담보로 하여 위 동아상호신용금고에게 채권최고액 4억 5,000만 원의 1순위 근저당권을 설정하여 주었다.
다. 그런데 원고의 재무규정 제41조 제2호는 사무실 임차시 전세권 설정을 원칙으로 규정하고, 원고가 1996. 4.부터 사옥임차사무 등을 지사로 이관하면서 각 지사에 발송한 '지사이관 사무처리요령'에 의하면, 전세보증금채권 확보의 방법으로 1순위의 근저당 또는 전세권설정등기를 원칙으로 하되, 2순위라도 그 순위까지의 임대주의 채무최고액이 건물가액의 1/3 이내면 임대차계약을 할 수 있고, 임대주의 채권최고액이 건물가액의 1/3 이상인 경우에는 재산세 납부액 50,000원 이상인 연대보증인 2인을 두도록 되어 있다.
라. 이 사건 사무실을 포함한 건물 전체에 관하여 1997. 8.경 배홍주에 의하여 창원지방법원 97카경24302호로 부동산강제경매가 신청되었는데, 공동담보물에 대한 최저입찰가가 4층은 409,600,000원(감정평가액 8억 원), 이 사건 사무실은 51,200,000원(감정평가액 1억), 7층 1호는 45,056,000원(감정평가액 8,800만 원)까지 떨어졌다가 위 채권자의 취하로 종료되었고, 다시 1999. 7. 20. 공동담보물에 관하여 1순위 근저당권자인 동아상호신용금고에 의하여 창원지방법원 99타경42281호로 부동산임의경매절차가 개시되었으며, 위 임의경매절차에서 위 공동담보물은 2000. 10. 27.경 낙찰되었으나 선순위 근저당권의 피담보채무액에도 미치지 못하였으므로 2순위 전세권자인 원고는 한푼도 배당받지 못하였다.
2. 주장 및 판단
가. 위 인정 사실에 의하면, 피고 김일권은 경남지사의 지사장, 피고 최원달은 부지사장, 피고 윤하용은 총무과장, 피고 진용호는 실무담당 주사로서, 김해시 제2출장소의 임차건물을 선정하고 이 사건 임대차계약을 체결하는 업무를 추진하고 결정함에 있어, 원고의 자사이관 사무처리요령의 기준에 따라 전세보증금채권의 확보방안으로써 1순위의 근저당권이나 전세권을 설정하거나, 2순위 전세권을 설정하려면 이 사건 사무실을 공동담보로 채권최고액 4억 5,000만 원의 1순위 근저당권이 설정되어 있으므로 재산세 납부액 50,000원 이상의 연대보증인 2인을 세워야 함에도 불구하고, 이 사건 대지 및 건물의 예상평가액이 높다는 안이한 평가만을 하고, 별다른 채권 확보방안 없이 2순위로 전세권을 설정하기로 하고 이 사건 사무실을 임차하였는바, 이로 인하여 원고는 결국 이 사건 사무실에 대한 임의경매절차에서 위 임차보증금 50,000,000원을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입게 되었으므로 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고의 경남지사 지사장, 부지사장, 총무과장, 담당주사로서 그 결제선상에 재직하였던 위 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 원고에게 위 임차보증금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 피고들의 주장
(1) 소멸시효 항변
이에 대하여 피고들은, 원고는 피고들이 자사이관 사무처리요령에 위반하여 2순위 전세권을 설정한 사실을 1996. 10. 16.자 및 1996. 12. 23.자 각 보고를 통해 당연히 알고 있었을 뿐 아니라, 1997.경에 배홍주에 의하여 진행된 강제경매절차에서 원고의 전세보증금을 회수하지 못하게 될 가능성이 매우 높았음을 알 수 있었는바, 이미 그 시점에서 원고는 손해발생이 확정적인 것이 아니라 하더라도 부동산 가격이 획기적으로 회복되지 않는 한 언젠가는 채권회수가 불가능하게 되리라는 점을 예상할 수 있었고, 그 결과 1999.에 개시된 임의경매절차에서 그 위험이 현실적인 손해로 나타났으므로, 원고는 1997년도 혹은 1998년도에는 손해발생 사실을 알고 있었다 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 2002. 4. 25. 제기되었음이 분명하므로, 원고의 피고들에 대한 손해배상청구권은 시효로 소멸되었다고 항변한다.
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하고, 이 경우 손해발생 사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 손해를 현실적이고 구체적으로 인식하여야 할 것이다( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피고들이 1996. 10. 16. 이 사건 임대차계약 체결 사실을, 1996. 12. 23. 2순위 전세권 설정 사실을 원고에게 각 보고하였고, 이 사건 사무실을 포함한 이 사건 건물에 관하여 1997. 8.경 배홍주의 신청에 의한 강제경매절차가 진행되었는데, 공동담보물에 대한 최저입찰가가 4층은 409,600,000원(감정평가액 8억 원), 이 사건 사무실 51,200,000원(감정평가액 1억), 7층 1호는 45,056,000원(감정평가액 8,800만 원)까지 떨어졌다가 위 채권자의 취하로 경매절차가 종료되었으며, 다시 1순위 근저당권자에 의해 제기된 임의경매절차에서 공동담보물은 2000. 10. 27. 그 1순위 근저당권의 피담보채무액에도 미치지 못하는 가액으로 낙찰된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위와 같이 피고들이 원고에게 이 사건 임대차계약체결 사실과 2순위 전세권 설정 사실을 보고한 때 또는 1997.경 배홍주에 의하여 진행된 경매절차에서 그 공동담보물에 대한 최저입찰가 합계액이 1순위 근저당권만을 만족시킬 정도로 떨어진 때에는 원고로서는 향후 경매절차의 진행경과 등에 비추어 그 구체적인 손해의 액수를 예견하기 어려워 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었을 뿐 그 손해를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수는 없고, 1순위 근저당권자에 의해 제기된 임의경매절차에서 이 사건 공동담보물이 그 1순위 근저당권의 피담보채무액에도 미치지 못하는 가액으로 낙찰된 때 비로소 그 손해가 현실화되어 원고가 이 사건 피고들의 공동불법행위로 인한 손해를 알았다고 보아야 할 것이므로, 이에 반하는 피고들의 위 항변은 이유 없다.
(2) 피고들의 책임 면책 항변
다시 피고들은, 피고 김일권, 최원달, 진용호는 김해시 제2출장소가 폐지되기 1, 2년 전에 이미 퇴직하였고, 원고는 위 임대차계약의 계약기간이 경과한 후에도 이 사건 사무실을 김해시 제2출장소로 사용하면서, 임대인과 재계약을 체결하였는바, 당초 임대차계약에 다소간의 흠이 있었다 하더라도 피고들은 재계약 과정에 관여한 바가 없으므로 면책되어야 한다는 취지로 항변하므로 살피건대, 피고 김일권은 1997. 2. 10., 피고 최원달은 1997. 2. 23., 피고 윤하용은 1997. 10. 25. 각 퇴직한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 이것만으로는 피고들의 공동불법행위로 인한 위 손해배상책임이 면제된다고 볼 수 없고, 앞에서 채용한 증거에 변론의 전취지를 보태어 보면, 이 사건 임대차계약 기간이 1996. 9. 10.부터 1998. 9. 9.까지인 사실, 원고가 1998. 9. 30. 보증금을 회수하지 못하고 이 사건 사무실을 임대인에게 명도해 주었고, 1998. 11. 1. 김해시 제2출장소를 폐지시킨 사실은 인정되나, 위 임대차계약이 기간 만료로 종료된 이후에 원고가 금양건설과 재계약을 체결하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 항변도 이유 없다(오히려, 을 제20호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 이 사건 임대차계약 기간만료 이전에 배홍주의 신청에 의해 진행된 강제경매절차에서, 원고는 1997. 12. 11. 창원지방법원에 채권계산서를 제출하여 배당요구를 하였던 것으로 보이므로, 그 무렵 원고는 이 사건 임대차계약의 해지의 의사표시를 한 것으로 보인다).
다. 책임의 제한
일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입은 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 참조)
앞에서 채용한 증거에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고 김일권 등은 이 사건 임대차계약 체결 사실 및 2순위 전세권 설정 사실을 원고 본사에 보고하였는데, 원고는 이에 대해 아무런 시정지시 등을 내리지 않은 사실, 진영읍은 조그마한 읍이라 고층건물이 없어 사무실로 임차하여 사용할 만한 건물이 마땅치 않았는데, 마침 진영지적건축민원실 인근에 준공을 앞둔 이 사건 건물을 확보하게 되었던 사실, 피고 윤하용은 남양건설 대표 우무용으로부터 변제약정서를 징구하는 등 이 사건 임차보증금을 회수하기 위하여 노력한 사실, 위 피고들이 이 사건 임대차계약 체결로 인하여 어떠한 불법적인 이득을 취한 바 없는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 여기에 피고들의 업무내용과 근로조건 및 근무태도 및 피고 김일권, 최원달, 진용호가 위 임대차계약 체결한 후 얼마 지나지 않아 퇴직한 점 등 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 위 피고들이 부담하여야 할 손해배상액은 40%로 제한함이 상당하다 할 것이다.
라. 소결
따라서 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상금 20,000,000원(50,000,000원×0.4) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 1998. 9. 30.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2003. 9. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 위에서 인정한 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고들에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.